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从这个国家今天的社会角度看，我们的诉讼太琐碎是令人难以信服的。但我们确实存在需要公共司法机构的另外两个经济学理由。首先，许多诉讼当事人没有能力支付其使用法律制度的成本，但我们又不能将之排除在这一法律制度之外。刑事被告就是一个例证（参见25．2）。其次，私人司法机构恰恰会马虎地对待其裁定的公共物品方面的事情。我们知道这一点，因为我们有民间裁判者——仲裁员就负责解决许多契约纠纷（包括大量由集体谈判契约所产生的纠纷），我们不应该感到惊奇，由于国家没有支付任何仲裁费用，所以仲裁员也就很少以书面方式提出自己的观点和仲裁理由、评价。仲裁理由的价值主要就是使仲裁对当事人之外的人们产生影响，而那些人并没有像纳税人对公共法院作出资助那样对仲裁的支出有所资助。（政府由此可以摆脱司法业务的运营目的而只对资助仲裁员提出书面观点吗？你能想出一些能在经济上反对这种方法的理由吗？）
就资源配置方法而言，法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。在市场中，人们不得不以货币或某些可选择机会的相等损失来支持其价值判断。支付意愿比法庭上的辩解能力能为更高价值的权利主张提供更大的可靠性。在司法上确定偏好和相对价值的困难性，可以解释普通法系法院竭力回避重大资源配置判决这一倾向。回想一下，法院在决定原告和被告何者为过失时所采用的狭隘方法。他们考虑到了“注意”；但除了他们在决定何类案件要受制于严格责任外，他们并不考虑是否有另一种行为可以以低于预期事故成本的代价避免事故的发生（参见6．5）。
法律无法准确衡量偏好，其另一个结果是抑制价值变异（variances in value）。许多人对其住宅的估价要高于市场价格。但当正确标准是一种经济原则时，由于我们难以证明住宅对其所有人的价值高于市场价格（除非有证据表明，房主拒绝接受略低于其估价的善意报价），所以实际上就不可能在房地产案件中实施一项主观价值标准（参见3．6）。
有人认为，法律交易（legal transaction）和市场交易（markettransaction）之间的基本差异是，后者的让与人会得到补偿，而前者则不然。如果A购买B的汽车，那么A理所当然应向B支付车价。但如果A在一次事故中撞坏了B的汽车，而双方当事人又同时不需对此事故负责，那么实际上A就被允许将B的汽车作为一种驾驶投入，而不必向B赔偿车价。但相反，市场的情形却被夸大了。在市场中，也有许多失败者。如果我是生产马车轮子的，当汽车被发明出来时市场对我产品的需求就会锐减，而我就不可能取得经营损失的补偿。这种损失是有效率的，其原因只是我们从全社会考虑问题时收益将高于损失——而不是因为我个人取得的收益份额足以弥补我的损失。像在本例中一样，拒绝将竞争看作一种侵权在事实上就是普通法使分配考虑从属于效率考虑的鲜明例证。
在另一方面，人们往往——预先——能对其法律交易造成的损失得到补偿。假设过失制度在总体上是一种比严格责任制度更有效率的防止汽车事故的制度。那么，我的责任和事故保险费的总量将低于过失制度下的成本。如果我在一次双方当事人都不需对此负责的事故中受伤，那么我依照任何一种制度都可以得到补偿：依过失制度，将由我的事故保险人赔偿；依严格责任制度，将由我的加害人的责任保险人赔偿。但依照假设，在过失制度下，我将会以较低的成本取得赔偿。
19．2资源的司法配置和立法配置之间的比较
本书前几章中讨论的许多法律规则似乎都旨在增进效率。但许多其他法律规则却并非如此，如最低薪金制、汽车安全立法、全国劳工关系法和对银行业竞争的限制等等，我们在此列举的仅是一小部分。为了涵盖大部分国家成文法和行政规章，本书中讨论的无效率规则会有极大的扩充。虽然以下的相互关 系远非是绝对的，但它们却是确实的：判例法法律规则（judge－made rules）有利于促进效率，而立法机关制定的规则（rules made by legislatures）却会导致效率降低。我们如何才能解释判例法和成文法之间存在的这种重要的性质差异呢？
一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。法官，尤其是上诉法院的法官，他们制定了绝大多数判例法规则，不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官（trial judge）。所以，正如我们已讨论过的那样，只要可能，对当事人相对应得（财富、贫困、适当营养等）的考虑常常就被压制。而且，基于相对应得考虑的判决将难以在法官意见（judicial opinion）中合理化。最后，司法赔偿的方法和处理利益冲突的规则排斥了一种选择，而这种选择是在基于法官狭隘的经济私利所产生的对抗性活动中进行的。在几乎不参与的情况下，法官不得不将当事人看作行为——拥有土地。种植郁金香、在铁轨上步行和驾车——的代表。在这种情况下，法官很自然就要弄清楚，对抗行为中的何种行为在经济意义上更有价值。
这些判决规则使利益集团听证都不太可能。“诉讼地位（standing）”这一概念将起诉权限制于那些能表明一旦其胜诉就能从诉讼取得特定或有形收入的人或组织。就传统而言，这就意味着即使同业公会或其他有组织团体的成员能从有利结果得益，这些组织也不能主张诉讼。近年来，这一规则放松了，所以现在如果团体的任何一个成员有“诉讼地位”，团体本身也可以主张诉讼。（这种放松有时被认为是为了给消费者利益在审判场所有更好的听证机会。你认为这一观点如何？有组织的消费者团体或公共利益集团可能代表普通消费或公众利益吗？——或会成为另一利益集团吗？看了本章下一节后请考虑一下。）
立法程序与司法程序形成了鲜明的对照。没有任何一种规则不允许人们考虑与受立法提案影响的人们的应得有关的因素。在此，对抗制不会被采纳，其原因是，其肯定相对成本问题的具体冲突行为比较总只停留在争议的表面。而且，用立法工具重新分配财富总比用司法工具更灵活和有力。一般来说，普通法法院重新分配财富的唯一办法就是对涉及诉讼的行为（在实际上）课征货物税。用这种方法重新分配财富是不容易的。这也许就是现代福利国家的增长取决于所得税制的原因（当然这种因果关系也可能相反）。
如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说，在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法，就可以集中力量将饼做得更大，从而使所有的利益集团都受益。
19．3立法的经济理论
一个值得单独考虑的制度差异是，立法者的选举比法官的选举更严重地依赖于选举程序。立法者的选举程序创制了一个立法市场（market for legislation），在其中，立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们“出售”立法保护。这一市场的重要特征就是存在着严重的搭便车问题。只要某人在某一立法提案的保护范围内，不论他是否为法律的通过作出了（经济或其他的）贡献，他都能从中受益。所以，这里就存在着一个与卡特尔化非常近似的推论，而且以下事实使这一推论增加了可信度：许多立法的目的似乎就在于为受管制企业的卡特尔定价提供便利。这一推论能帮助人们理解消费者在立法程序中处境不佳的原委：他们的人数太多，所以就无法组织成一个有效率的“卡特尔”以支持或反对一项现存的立法或立法提案。
虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素（参见10。1）与预测谁能成功地取得立法保护密切相关，但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是，立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为：首先，在市场中，竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔；由此，他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次，由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作（这与联合定价有着明显的区别），所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次，鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比，或如果个人（例如，某些职业集团的成员）也在寻求这样的立法援助，所以伴随着搭便车问题的复杂化，大数（large number）就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。
这些因素也许可以解释以下事实的原因：垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业（例如钢铁产业和铝产业）更为普遍。在前面的那些领域中，由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多，所以一般而言，私人卡特尔化是不可能的。然而，我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的，很像工厂中具有有效谈判能力的单元（参见11．2）。少量的人员降低了交易成本，增加了搭便车的成本（通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的），增加了重新分配的收益，而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点，我们有必要注意：如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元，那么每个让与人的成本只是20美分，而每个受让人的收益却是2美元；如果这两个组织的规模相反，那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。
读者可能会感到奇怪，为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢？将一笔巨额现款一次性付给企业，而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值，那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益（参见9．2）。但这一分析忽略了这样一个问题：如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收，而它却和垄断一样具有替代效应，我们在第17章中对此有了认识。在任何情况下，明确转让的相对稀少可能很少与效率有关；相反，由对竞争的管制性限制所产生的转让的不明确性却提高了用以反对转让的信息成本。当明确的财产转让是一笔立法者慷慨赠与的全部现值时，由于其是大数额而难以忽略，这种情况尤其如此。但如果为了抵消这一问题而使这种转让延期支付，这就会吸引新的成员进入该产业，从而使企业从立法者慷慨赠与所取得的预期收益得以消散。
所有这些都使人们感