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法律的经济分析-第122章

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员涞煤芤T叮敲捶⒈硌月鄣奶殖杀揪突岜人叫掏驳奶殖杀拘 T诠悴コ档睦ぶ校逼浯笊┧鸬奈:Γü街械腖)很小时,由于讲话人可以通过更低危害性的手段进行宣传,所以放弃这种收益所造成的成本也很小。像其他涉及言论的时间、地点、方式而非实质内容限制的案件一样,广播车例证与我们的以下例证在分析上是很相似的。政府只对讲话人进行调查而不予处罚。要注意的是,广播车和煽动犯罪都会造成外在成本,而外在成本的存在正是政府管制的传统理论基础。    
  丹尼斯公式看来好像具有家长式统治的特性,所以它并非真正有效率。假设一群人正设法使人民相信暴力革命可以使他们的境遇得到改善,而且情势使成功的可能性足以大到进行这种试验,即使他们并不主张立即采取革命行动。由于会有竞争性的团体设法使人民相信暴力革命不会使他们的境遇得到改善,那么又为什么要干预这种思想市场呢?一种答复是,只要在时间上允许对劝说的论点进行反驳,P在实际上就相当小了,由此,这一公式就无法证明对言论进行压制的合理性。在通常的煽动案中,言论与行动之间的间隙太短而不可能使竞争观点被提出,对这种言论进行压制的理由就强些;在这种案件中,对言论进行处罚正如对垄断进行处罚一样——这里存在着相似的市场失灵。在广播车例证中也是这样,由于(我们已了解的)思想市场的成本是外在的,所以我们就不能依靠思想市场来保护受害人(这是言论自由的时间、地点、方法限制的普遍特征)。另一种答复是,广播车会使事态恶化而不是改善。    
  在此,还存在着一种对暴力革命(即使它发生在遥远的未来)的宣传进行压制的经济理由。虽然这样的宣传可能包含着一些思想(例如,资本家们取得了超过他们应得的利润或贫富之间的差距正在扩大),但它仍是一种参与犯罪活动的诱因。即使思想市场令人信服地表明了宣传观点的虚假性,但这种观点的引诱仍可能具有很大的迷惑力。假设讲话人以盲人在剥削穷人为理由而怂恿穷人起来反抗富人,并掠夺富人的财产。即使反宣传的观点足以令人信服地表明富人并没在剥削穷人,这种宣传仍可能是穷人决定反抗富人并掠夺富人财产的原因,因为这是讲话人引诱他们这么做的。这样的言论只不过与“让我们去抢银行吧”是一样的。    
  到目前为止,我们的讨论已作出了这样的假设:在思想和意图陈述之间存在着明确的界限。只要我们讨论一下威胁那一类的意图陈述就明白了。我说,如果你不交出你的钱包,我就要拧掉你的脑袋。这种威胁表达了我的意图的信息——但这只是在一种意义上;因为就大多数威胁的本质而言,除非威胁者为了维护信誉,不然他不会真正实施其威胁的。由此,只要能有效地抑制威胁,也就(通常)能制止威胁所造成的实际危害。而且,对威胁的投入不会有任何社会产出,所以我们应该阻止而不是保护它。但现在可以举一个我威胁要做一件完全合法的事的例子,如,除非你对我的沉默支付损害赔偿,否则我就要将你交给警察当局。这种威胁仍然是附有条件的。我不是真想把你送交警方,我要的是你的钱。所以,如果敲诈是非法的(参见22.2),那么在实施敲诈过程中使用的诱惑也应该是非法的。至于诱惑所采取的形式是胡萝卜(如果你给钱,我就保持沉默)还是大棒(如果你不给我钱,我就要将你交与警察当局),这是一个枝节问题。    
  谈到敲诈,对个人有损害作用的陈述是思想市场的一个重要组成部分,而且在原则上可以像其他思想那样——通过竞争——得到合法化。但它们在有些方面(将它们代入汉德言论自由公式)却是很特殊的。它们造成了既不集中(这与什么有关呢?)又至少粗糙得难以计算的成本;诽谤的虚假性可能是很容易被证明的,这表明对真理的法律裁决也许能适当地替代市场裁决;而且(其相关的观点)竞争可能并非是一种有效的救济措施——如果《时代》周刊对我进行诽谤,我怎么与它竞争呢?由此可见,思想的生产者和销售者也许正如货物的生产者和销售者一样,应该对名誉损害承担责任。    
  联邦最高法院已对此作出了严格的限制:如果没有违反宪法第一修正案,各州就不得在此限制之外对诽谤实施救济性矫正。尤其是,在没有证明被告知道诽谤的虚假性或放任对其真实性不作判别的情况下,这些限制就不允许社会知名人士(虽然他们在通常情况下不一定全是政治家或公职人员)取得损害赔偿。而那些并非社会知名人士的人们就会拥有广泛一些的诉讼权利,这种差别是有其经济理由的。与普通人相比,社会知名人士更容易通过新闻媒介来对诽谤者进行答辩。而且对宪法第一修正案的价值而言,由于答辩维护了未管制的思想市场,所以它的成本低于诽谤诉讼。再则,社会知名人士信息的社会价 值一般总比平民信息的社会价值高。要求证明被告确实知道(或放任不顾)诽谤的虚假性,这在以下并非难以置信的假设中是有道理的:公开对社会知名人士的批评意见所产生的收益并非全部归出版者所获。这一要求的作用是为了免除加害人(出版者)的过失责任,而且我们已经看到在其他的案件中由于被告的过失行为造成的外在收益也是这么解决的(参见 6。4)。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道,他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分,因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见,这一记者和雇佣他的报纸可能都面临重大损害,即使这则新闻的社会总收益(而不是其私人收益)依所有报纸读者付款阅读这一新闻的意愿衡量会超过其损害,他们也不会愿意公布这一则新闻。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本;而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查,但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下,它就不得不做这种调查。    
  针对这种方法的一种反对意见是,它强制诽谤的受害人资助思想的生产。如果保证免受被诽谤的结果是很容易的话,这就不可能这么糟;然而资助的范围会扩散到整个保险库。现存的资助形式严重地阻碍了人们成为社会知名人士。另一种可供选择的方法是,直接资助新闻媒介而允许诽谤受害人保留全部的普通法权利。还有一种可供选择的方法是,确认更广泛的新闻财产权。美联社一案(Associatad
  Press)的判决认为一个新闻社有权禁止其他新闻社未经授权而发布它的电讯。如果它不为后来的判决所破坏,这是一个非常有益的先例。    
  不论是在危险言论案中还是在诽谤案中(甚至更明确地在广播车和其他噪音案中),都存在有害的外在性,这种外在性为管制提供了一种传统的经济理由:讲话人鼓励他的听众去损害其他人,或报纸通过谴责某人的丑闻而取悦于读者。色情画也会产生外在性——尤其当它被公开地展示于并不愿意接受它的观众面前时,像在伦敦的各剧院大门罩上的色情画。禁止公开展示色情画能以最小的成本消除这种公害。当然,这种成本是以降低用非色情手段大肆宣扬色情的有效性来衡量的。这是对自由表达之时间、地点、手段限制的一种恰当阐述。上面已经提及,这种限制能比全面压制得到更随意的处理。    
  我们必须牢记的另一种论点是:压制不仅比对展示的时间、地点或手段限制减少更多的观众,而且它首要的是降低了人们创作艺术和文学作品的积极性。换句话说,思想市场具有激励和传播双重作用。这从我们很早进行的专利和版权讨论中(参见3.2、10.2、13.7)可以得到明证:专利和版权保护提高了人们创造思想的积极性,但它却降低了它们的传播速度(为什么?)。如果政府要对性展示艺术的场所进行管制,这就首先会减少观众并因此降低人们进行艺术创作的积极性,但其程度可能是较小的(这取决于管制的准确性)。如果政府把一个创作这种艺术的人当作刑事罪犯来制裁,那么它就会极大地伤害人们进行艺术创作的积极性。    
  这一讨论表明,如果诲淫被看作是明显的性描述的一种形式或是一种有害而应受制裁的描述,那么较低的有害程度这一目的就能证明时间、地点或手段限制的合理性:例如,将明显进行性描述的书置于图书馆的专门阅览室,限制儿童接近它们;或依据父母无法阻止其子女观看电视中播放的任何片子的理论,严禁电视台播放明显进行性描述的影片。依据丹尼斯公式的术语,L和B都会有所下降。要注意的是对前面提及的以下经济观点的类推:应允许政府对并非危险到足以受到制裁的言论进行调查。    
  27。3事前限制和观点限制    
  在历史上,言论自由保卫者最厌恶的东西就是“事前限制(prior
  restraint)”,即用许可证或其他审查方式首先阻止作品出版,它不同于在事实发生后以刑事程序处罚作者或出版商。言论的事前管制与事后管制有三方面的重要差异:第一,进行管制的人可能不同。在事前管制的情况下,他们可能是行政官员,这些官员是相信审查而被吸收来进行其工作的;在事后管制的情况下,他们是法官和陪审员,就其对审查的态度而言,他们是或多或少有其产生的随机性。第二,程序可能不同。尤其是,刑事处罚要求起诉人承担很重的举证责任,在像“事实”很难捉摸的诲淫领域,起诉人尤其难以承担其举证责任。第三,信息的公共物品特征产生了可能有必要进行事先管制以避免不可弥补的损害。假设,一杂志将出版一篇向最笨拙的恐怖主义者解释便宜地装配自动炸弹的可行方法。这种情况下实施预先禁令或其他事前救济的理由就是直接运用21.4中的公式。    
  法律实施方法的另外选择是:特别要将重点放在有害的言论上,或坚持言论管制对观点是中立的。法院对后者的坚持是与平等保护条款后的政策有关的。法律越原则,滥用它的手段就越不高明。以法律禁止所有游行比以法律只禁止纳粹游行更难防止纳粹游行穿过犹太人居住区,因为其他团体也要游行,他们会对更宽泛的法律努力施加其政治影响。但以这种方法保护言论往往是容易做到的。不同的言论表达方式的成本在不同群体之间往往是有规律地不同的,所以禁止一种特定的表达方式会打乱思想市场的平衡。一项反对广播车或门对门劝说的法律对耶和华证人(Jehovah’s
  Witness)的打击比对唯一神教派的教徒(Unitarian)的打击大得多。相反,由观点所造成的损害可能是不可分割的。假设引诱男人强奸的唯一色情小说形式就是以堕落的眼光描写妇女,我们就没有理由禁止缺乏这种特定“观点”的色情小说。    
  27.4对广播的管制    
  言论自由的例外之———由于它是对经济学理论的明确应用——引起
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