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人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十二章 法律实施和行政程序
22．1公共法律实施与私人法律实施：一种抉择
在侵权、契约、财产权这样的普通法领域中，法律实施——通过这种程序，违法行为得以查明，违法者得到法律制裁——就像其制定一样，主要是由私人完成的：诉讼人（litigant）、诉讼人的律师和他们用以提供证据和进行调查的各种专家。但公共机构也承担了法律实施的大量任务，不论是它单独完成还是和私人共同完成。在本章中，我们将考察一下公共法律实施（public
enforcement）与私人法律实施（private enforcement）的特征。
究竟为什么会有公共法律实施呢？法律实施不可以全面私人化吗？侦查违法行为、逮捕违法者（包括刑事犯）、通过法律程序矫正（redress）违法行为及刑事起诉都可由私人和法律事务所来进行。如果成功的话，私人法律实施者会有权利保有全部的诉讼收益（proceeds
of the suit）——例如，已决犯所交纳的罚金。如果违法者具抗判决性（judgment
proof），即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效，那么国家就应向私人法律实施者支付补助金（bounty）。
这一建议可能会解决上一章中讨论的集团诉讼问题。而且，虽然看起来有一种激进姿态，但它在实际上恰恰正是对早期法律实施方法的回归。在初民社会和古代社会，刑事（实际上包括所有其他的）法律实施几乎全部是由私人来进行的。在好几个世纪中，英国议会和市政当局（包括私人公司和个人）曾为查获（apprehension）违法者和对其定罪（conviction）支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下，罚金就在英王和实施者之间分割。在此不存在任何公诉人（public
prosecutor），而且警察也只是在名义上是公共的。
私人法律实施确实引起了某些公共法律实施可以避免的成本，这就可能对当代法律制度中公共法律实施和私人法律实施的现实混合作出了解释。假设对有些违法行为的罚金比最佳罚金程度低很多，而查获和定罪的几率又比最佳水平高许多，那么罚金（f）就会被提高到尽量接近最佳程度的水平。只有当查获和定罪几率（P）下降的时候，罚金的增加才会使法律实施的费用在不降低任何威慑力的情况下得以减少。但在私人法律实施的情况下，P会上升。虽然增加罚金首先会由于增加违法行为的预期成本而降低违法行为量，但它也将增加实施者查获违法者的收益，从而就可能导致查获绝对量的上升。如果确实如此，很明显的结果就是P的上升，因为P就是查获数和违法行为人数之间的比率。但即使增加罚金会有很大的威慑作用而因此降低查获量，平均每次查获的收益仍将上升，而由此造成的竞争就会使从事实施这一行业的企业在每一次查获上所消耗的资源要比以往的多。由此，查获的几率（P）就会上升，这就将影响立法机关增加罚金（以降低P而节约资源）的目的。
罚金可能是太高了而不是太低了。那么在私人法律实施的情况下，查获和定罪几率是太低了（正如在前面的例子中那样）而不是太高了（为什么？）。但为了矫正这一问题，立法机关就要降低罚金，查获和定罪的几率就会下降（它为了补偿降下的罚金就应该这样做）而不是上升，因为私人法律实施者从这一产业取得资源，而这一产业对其努力的低价格会产生影响。所以就可能实施不足而不是实施过度的结果而言；重要的观点是，用私人法律实施来取得适度的实施量是困难的。
在查获和定罪的最佳几率为1的情况下，有一种例外。因为在那种情况下，一旦非法行为的社会成本上升，最佳罚金也会同时上升，最佳罚金将等于这种成本。实施者会（适当地）将之看作他们所面临的需求曲线的上抬，而且这会具有增加预防犯罪资源的作用，正如对普通产品的需求呈上升趋势一样。但在查获和定罪几率小于1的情况下，最佳罚金就高于非法行为的社会成本，这并不是表明我们需要在防止非法行为上使用更多的资源，而是我们为了将这种资源使用最小化而采取的方法。
相反，在公共法律实施的情况下，罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征，因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样，在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下，罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征；而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本，罚金的降低（由于社会成本已经下降）标志着我们需要对法律实施减少投资，私人法律实施者这样做是没有问题的。
在原则上，我们可以通过（在实施过度时）征税和（在实施不足时）补贴而将私人法律实施引入最佳水平。考察一下实施过度问题。当实施者领悟到这一点时，税收（准确地说对什么征税呢？）就会使需求曲线在并不减少f的情况下左移，从而会对法律的威慑作用产生严重的负影响。但税收也会使违法者与实施者所得产生差额，同时为贿赂和腐败创造了富有诱惑的机会，因为如果被拘捕的违法者和实施者就一项低于法定罚金交于罚金与税收之差的私人转让性支付达成协议，他们双方都会由此得益。对公共法律实施的主要批评意见是，由于实施者从实施所得收益总是低于违法者的处罚，所以公共法律实施就产生了贿赂和腐败的激励。但它可能已不再是私人法律实施强有力的理由了。
私人法律实施可能会增加对无辜者定罪的数量吗？私人法律实施者是依其定罪人数取酬，而不管被告实际上是有罪还是无辜。实施者可以通过以下方法，增加“违法者”供应、增加他的“捕获量”，从而增加其收入：他可以捏造罪行。他可以对一个无辜者提起诉讼，指控他犯有某一实际发生的违法行为。他可以怂恿一个原来不会违法的人从事违法活动，而后对其违法行为起诉，这就是设圈套引诱他人违法（entrapment）。在知道某人企图违法的情况下，实施者不是在未遂阶段拘捕他以对他的犯罪未遂起诉，而是等他完成犯罪后再拘捕他并对他起诉。实施者之所以等待是由于他想得到更多的补偿，而对既遂罪的处罚总比对未遂罪的处罚要重。
但这些弊端在公共法律实施情况下也会出现——实际上，由于人们知道起诉压制了有利于被告的证据等等，所以已提出了旨在防止公共法律实施者进行这些行为的严禁引诱他人违法的规则（rules
against
entrapment）——而且我们没有任何理由认为这些弊端在私人法律实施制度下会更加普遍。虽然私人法律实施者是明确依计件工作制计酬的，而公共法律实施者却并 非如此；但问题的另一方面是，私人法律实施者对不成功起诉的成本可能会更加关注。这可能会使他比公共法律实施者更谨慎地甄别无辜者，其原因是，用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。而且，如果一个实施者想用没有根据的起诉来打扰无辜者，那么私人法律实施者从此获得的收益要比公共法律实施者低（或者是零？）。（为什么？）
22．2法律的公共实施和私人实施：实证含义
前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征：
1．在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外。的确，同一行为往往既是犯罪又是侵权，于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性，那么侵权救济就无效了，公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反，在契约和侵权这样的法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。
犯罪与侵权（一方面）和违约（另一方面）间的主要差异是，由于用于查获的资源很少，前者的查获率远低于1，而后者的查获率却接近于1（在违约案中，拘捕率为1）。违约的受害人知道谁是要约人；汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份；但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设（略带夸张）一般侵权或违约案中的P为1，那么就不会产生实施的过度（不足）问题。正如我们已理解的那样——其条件是，实施中的财产权并不是依先来先供基础（first－come
first－servedbasis）来分配，而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元，而查获和定罪的边际成本为1美元，那么f就为10美元，最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。（这种权利还具有什么其他经济优势呢？）
2。如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则，那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高，从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是，固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上，通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。
3．公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如，国内税务署（the InternalRevenue
Service）就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行，（就像私人法律实施者评价它一样）人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束（budgetconstraint）适用于私人法律实施者是不现实的，因为，如果资本市场会良性运行，那么只要预算收益超过预算成本，他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言，给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此，公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税，其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。
4．法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征；为了取得实在的预期净收益，所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢？
第20章中法律规则制定的分析表明，法律规则几乎总是包含过度（overinclusive）的。由于固有的预见力限制和语言的模糊性，将规则准确地适用于旨在禁止的行为就需要过高的成本。但如果不折不扣地实施，包含过度的规则就可能造成非常高的社会成本，这正如为了降低开释有罪者的几率而去惩罚无辜一样。自由裁量性不实施（discretionary