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证据优势标准并非总是被人们真正遵守的。例如，如果一汽车事故受害人所拥有的使事故和被告公共汽车公司联系起来的唯一证据是事故发生路线上80％的汽车为被告经营，那么只要没有进一步的证据证明被告的责任，原告就不会胜诉。这一结果在经济学上是有道理的。如果汽车事故案只是依如此不充分的证据作出判决，那么其错误率至少将是20％（为什么是至少？）。这么重大的一个错误对社会来讲成本可能是很高的，尤其是其结果将是：该公路上被告的竞争者将不承担任何责任，从而造成他们市场份额的增加和事故率的上升。错误成本可能为采用有利于产生补充证据的诉讼程序提供足够的理由。如果原告不提供更多的证据就无法取得损害赔偿，那么他就会在被告确实负有责任的案件中应用更多的证据，放弃其他案件，从而使错误率下降。但是在被告确实没有责任的案件中，他在任何情况下都会竭力提供更多的证据对此作出证明。因此，只要原告提出补充证据的成本比被告这样做的成本低，一项要求原告提出超过被告市场份额的证据的原则就是一种适当的节约措施。
21．3 无合理疑问证据原则
刑事案件中的无合理疑问证据原则（proof beyond a reason－able doubt）含蓄地表明，它更重视错误定罪（erroneous convic－tion）而不太重视错误开释（erroneous acquittal）。这与第7章中提及的刑事制裁经济分析是一致的。我们在前面看到，即使刑事制裁只是罚金，已决被告所承受的全部成本也不会在社会簿记的其他地方以收益的形式出现。如果不存在罚金，那么刑事定罪的唯一收益就是其威慑作用。如果给一个无辜的人定罪，那么其威慑作用就不仅不是正的（为什么？），而且是负的；它减少了罪犯的净预期刑罚成本。所以，给一个无辜者定罪的社会净成本可能会超过制裁对他造成的成本。如果以监禁的形式进行制裁，那么监禁他的成本就会增加，所以错误定罪的社会净成本就会很高。但是，开释一个有罪者的社会净成本是有限的，而这限度就是由于减少惩罚犯罪活动的几率而造成的社会总成本的增量；但由此可以缩减（节约）监禁成本。这样，无合理疑问的有罪证据原则是以以下假设为基础的：即，错误开释所造成的社会成本相当于对同样罪行错误定罪所造成的社会成本。在民事案件中，错误追究责任和错误免除责任的作用也是相应的，它们能降低有关法律规则的威慑作用。这就是我们应同等地重视（几乎同等地重视）各种错误的理由。
但是，这一分析并没有作出这样的默示：我们开释了许多有罪者。实际上，有一点是明显可能的，即得到开释的有罪被告要比得到责任免除的民事责任被告少；我们将在21．8和22．3中讨论这一问题。
21。4决定应否准许发放预先禁令的经济公式
依成本估量错误的重要意义在以下决定应该准许还是应该拒绝发布预先禁令（preliminary injunction）的经济公式中得以进一步的体现：只有当P（Hp）＞（1－P）Hd时，才准许发布预先禁令。在此，P是原告在依是非曲直进行的全面审理中胜诉的几率（由此，1…P就是被告胜诉的几率），Hp是原告在预先禁令没得到发布以维持未决审理现状的情况下将遭受的无可补偿的损害，而Hd是被告在预先禁令得到发布情况下将遭受的无可补偿的损害。
对被要求准许发布预先禁令的法官而言，问题是他正被要求依据不完全的信息作出一项匆忙的裁定。这种裁定的错误风险是很高的。法官可以通过比较当事人（双方不平衡的）加权错误成本而使预期错误成本最小化。假设原告在完全审理后有60％的可能性使主张的权利得到认可。那么，拒绝其预先禁令请求的错误风险就是60％。相反，如果法官发布预先禁令，那么其错误风险就只有40％。但我们还可以进一步作出这样的假设：如果拒绝预先禁令的请求，原告所遭受的无可补偿损害（在这种情况下，这是我们唯一感兴趣的——为什么？）将是50美元；而如果准许发布预先禁令，被告所遭受的无可补偿损害将是100美元。在这种情况下，被告的预期错误成本就比原告的高（40美元对30美元），我们就应该拒绝预先禁令。事实上，法院所运用的方法是与以上准则相近似的。
21．5决定和解还是诉讼；民事诉讼规则和普通法规则的进化
用诉讼（litigation）而非和解（settlement）处理案件好像违反了以下原则：在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。实际上，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。一项研究发现，实际上只有2％的汽车事故损害赔偿请求是通过审判解决的。这正是经济理论所预示的，但我们依然要解释诉诸法庭的那一小部分案件。
正如任何契约一样，谈判成功的必要条件就是，存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此，只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。例如，如果原告在所得低于1万美元时不愿和解，而被告在赔偿高于9，000美元时不愿和解，那么和解谈判就告失败。
虽然双方当事人间最低条件或保留价格——我们称之为和解有效范围——重叠区域的存在是和解的必要条件，但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断的例证。原告只能与被告和解，被告只能与原告和解，而且每一当事人都渴求使和解所产生的对诉讼的剩余最大化。事实上，和解有效范围越大，当事人达成艰难的交易所要承担的代价就越大，也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。但是，这里存在着一些抵消因素：按理，和解有效范围越大，其所包含的相互有益点就越多；和解有效范围越大，当事人确认和解是最有利于双方的这一道理所花的成本就越小；和解有效范围越大，未达成协议所造成的潜在损失就越大。
每一当事人的最低和解要约都取决于他对诉讼进程的预期如何。根据美国法律制度，胜诉方的诉讼成本并不能由败诉方补偿。所以，原告的诉讼预期净收益就是其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉几率再减去其诉讼成本；被告的预期损失就是其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉几率（或换言之为原告胜诉几率）再加上其诉讼成本。如果原告的诉讼预期收益是1万美元，那么如果低于该数他就不会同意和解（除非他讨厌风险——这一复杂问题我们将在后面讨论）；如果案件以诉讼方法解决时被告的预期损失只有9，000美元，那么他只有在收益高于该数时才会同意和解。而且，最低和解要约将随和解成本而为原告上调和为被告下调。如果每一当事人的和解成本是500美元，那么原告的最低要约将是10，500美元，而被告的最低要约将是8，500美元。
诉讼发生的条件可概括为不等式（1）。J是原告胜诉情况下判决确定的数额。Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的原告胜诉几率。C和S分别是每方当事人的诉讼和解成本。由于这一模型假设双方当事人都是风险中立，而且案件中的利益、诉讼成本和和解成本都是双方对等的，所以它是非常简单的；我们将在后面的进一步讨论中放弃这些假设。
诉讼的条件是：
PpJ…C＋S＞PdJ＋C…S，（1）
我们可以将之改写成：
（Pp一Pd）J＞2（C…S）。 （2）
如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识，那么不等式（2）的左边就等于零，案件就得到和解，因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本；更不容置疑的是，如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使（Pp－Pd）呈负数，那么案件也能得到和解。总之，只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时，诉讼才可能发生。
下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1，000美元、S为100美元、Pp为0。9、Pd为0．6。即，原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90％。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60％——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式（2），我们就会发现将发生诉讼，因为不等式（2）的左边是3，000美元，而右边却只有1，800美元。根据不等式（1），原告的最低和解价格是8，100美元，而被告的最高要约只是6，900美元，所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。
不等式（2）提出了一个重要的观点，即：在其他条件相同的情况下，案件标的（stake）越大就越有可能被用诉讼方法解决（也即，越可能符合不等式）。直觉性的解释是这样的，当案件标的很小时，在当事人看来的潜在收益也很小，而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素：较大的案件能吸引较好的律师，而他将更有能力预知诉讼的结果，从而减少了（Pp一Pd）值。
我们可以变更一下这一模型的假定。假设：
1。案件的利害关系对双方当事人是不一样的——也许双方当事人会用不同的比率将未来值折算成现价，这将导致他们J的差异。或者也许一方当事人会从以前胜诉的价值预期其末来收益。那么对这一方当事人而言，J在事实上只是收益流的开端。关键的问题是，他们J的差异是如何产生的。不等式（1）表示：如果原告的J值小于被告的J值，那么诉讼发生的可能性就比两值相同的情况下小；而如果被告的J值小于原告的J值，那么诉讼发生的可能性就大。
2。双方当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险，那么诉讼的可能性就会有所下降（为什么？）。如果双方当事人的风险偏好不同，那么分析就类似于双方当事人利害关系不同的情况。
3．当事人的诉讼和和解成本实际上并非是固定的，它们是随着标的的变化而变化的——或更实际地说，它们还包含着固定的和可变的两种成本组成部分。就一案件进行诉讼或和解存在一种最低开支，这在不等式（1）和（2）中用C和S表示；而且在大部分案件中这对双方当事人而言可能是大概相当的。但除此之外，如果当事人要从诉讼得益更多，他就必须对此花费更多——诉讼既是一种投资又是一种费用。因此，J值越高，每一当事人的诉讼花费可能就越多；因为J值越高，由诉讼追加费用所产生的Pp（对原告）或Pd（对被告）增值将会转化为更高的预期收益。然而，据推测，这种诉讼费用的可变组成部分将比J值增长得慢；例如，它可能会依J值的平方根增长。
这些理论的改进（尤其是2和3）使我们前面关于标的的增加就会降低和解率的预言复杂化了。较大的�