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法律条文是普遍覆盖的规则，而人的行为总是个性十足，变化万端的。因此，期望法律条文成为不出一点差错的严密体系是不可能的。既然法律条文注定是不完善的，执法者运用法律的智慧就显得更为重要了。富有智慧的执法者不仅要严谨地依据规范化的法律条文做出判断，更应当牢记那些居于法律条文之上的法律精神。
“发扬民主作风”也就是“发扬让人说话的精神和作风”。但是，能否发扬“民主作风”，取决于领导；尊重不尊重，听取不听取，全取决于领导，谁也没有办法。一个“让”字，就泄露了天机。既然他有“让”的特权，他就有抓辫子、打棍子的特权，谁也没有办法。光有民主作风是不够的，重要的是民主法治。
一个民族、一个群体，在发动急风暴雨式的运动时，往往会规定一些苛刻的、不近人情的甚至违背人性的规定。很多人认为，纪律和法律是给下面人定的，对上面的人没有约束力。当然，领导与下级在待遇上会有些不同，但不能太离谱。一条纪律、一条法律，总要合情合理，下面能做，上级也能做。不能象人们讽刺男女关系那样：高级干部是游龙戏凤，中级干部是作风不正，普通干部是流氓成性。
汉代人桓宽在《盐铁论》中说过一句话“世不患无法，而患无必行之法。”
在中国，复杂的时代，造就了复杂的物质；复杂的物质，产生了复杂的意识；复杂的意识，建立了复杂的关系；复杂的关系，又导致了复杂的矛盾。在这一连串的“复杂”中，各种各样的法律，千奇百怪的案件，也就不可能不复杂起来。
从历史的角度鸟瞰当代中国，法治乃是一种必然。在市场化的进程中，我们所切身体验到的，也许并非经济结构的转型，或政治口号的更迭，而是一个臣民社会的渐行渐远。我们需要法治，因为在一个逐渐发育的公民社会里，无论是调整人们日常关系，抑或限制公权力的滥用，都必须更多地依赖法治。
蓦然回首，“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略，已在中国推行了十年。十年来，无论是高速前行的法制建设，还是追寻社会公正的精彩诉讼，抑或公民法律意识和权利意识的茁壮生长，都让我们深切体会到：“依法治国”这一神圣的信仰，正在逐渐深入我们民族的灵魂。
然而，对于我们这个曾长期陷入人治泥沼的国度而言，十年，仅仅是“依法治国”长征路上的第一站。十年来，无论是一些脱离法治轨道的悲情个案，还是一些公权力机关漠视民意、伤害民权的举动，抑或是一些“下位法”对宪法、法律的公然歪曲和抗拒，都一次次地以现实的姿态发出追问——我们所努力追求的法治，究竟是宪法、法律大，还是法规、规章大？究竟是“法”大，还是“政”大、“人”大？
在现实的法治生态中，也许我们无法估算，人治对法治有多少侵蚀，地方立法对国家立法又有多少僭越。在一些地区，我们不时看到的是这样一个不等式——宪法＜法律＜法规＜规章＜规定＜红头文件＜领导意志。当我们提倡“还是制度靠得住些”时，个别官员却巧妙地将个人意志转化为“红头文件”来加以贯彻；当我们提倡“依法治国”时，一些地方或部门又巧妙地将地方利益或部门意志转化为“规章”或“规定”来予以推行。我们不得不追问，一些异化成工具主义的“法制”，一些压抑于“人治”阴影下的“法制”，难道是我们所追求的理想法制吗？
“依法治国”的过程，就是倒转这个不等式的过程，就是尊奉“宪法至上”、“法律至上”的过程。在中国的现实语境下，我们首先需要厘清的是——“依法治国”的内核在于“依宪法和法律治国”，而不是依“违宪之法”或“违法之法”治国。
“宪法至上”、“法律至上”要深入人心，需要法律文化的浇灌，而观念的培育与转变决非一朝一夕之功，因此我们必须对“依法治国”抱有足够的耐心。“宪法至上”、“法律至上”的确立，又需要制度的保障，因此我们又必须在法治征途上分秒必争。试问，当违宪立法、违法“立规”、违法执法得不到及时的纠正和惩治，又如何能实现真正的法治？十年来，公民提请有关机关审查违宪之法、违法之规的个案并不鲜见，可惜机会一一错失，希望在未来的十年里不会再错过这样的机遇。因为，这是“依法治国”必须跨越的一道门坎。
“依法治国”的十年征途，刻下了希望的足印，也留下了未决的悬念，但国人追寻法治的梦想却从未动摇。是的，十年过去了，法治尚未成功，同志仍需努力。无论是高官还是庶民，无论是权力部门还是草根力量，让我们共同记住托马斯？富勒在三百多年前就留下的警言——你决不是那么高贵，法律在你之上！
在一个并不完美的社会上生存，总会有人做一些有悖法律的事情。循规蹈矩不敢越雷池一步的人，是最没有出息的人。
法律也讲动机和效果，就看运用之人在什么情况下偏重于那一头。
不作为是个非常普遍的现象，罪与非罪的界限很难把握，弹性很大。弹性越大越便于权力干预。
在当今法制还不健全的社会状态下，法律在权力和关系面前常常显得苍白无力。
一个案件能办出什么样的结果，是成是败，关键在于办案人员的认真程度和领导者如何掌握引导。
16。2关于民众与法律
都说中国民众有“仇官”“仇富”心理，其实不然，这只是对政治参与和利益分配的不平等、不公正状况的消极反映。公众所不满的并非官员和富人，而是不满于自身权利的严重缺失。
公正透明的司法能够消除民众对金钱和权力的不信任，化解中国社会的内部张力，在一定程度上弭合因社会分化造成的体制断裂。
一个法治社会，不管是任何人，都对法律应该有一个尊重的意识。要服从法律，不能戏弄法律。政府应该依法行政，法院应该依法办案，老百姓应该知法守法。树立政府权威首先要树立法治的权威，一个国家法治没有权威，对政府，对社会都有害无益。
我国依然处在一个怪圈当中：虽然制定了大量的法律法规，但是，这些法律法规尚未形成自动运行机制。虽然上级政府不断发出各种指令，但真正得到有效执行的仍然有限。下级机关和部门无视法治权威、规避法律，拒不执行法律和上级政策决定的能力和智慧与日俱增。
我们在口号上、在文件上法治了，但是在思想上、骨子里仍然是权大于法，县官不如现管那一套。
1986年制定的《民法通则》存在一个重要的问题：整部法律对于“习惯”未置一词，没有开通将习惯理性地转换为法律的通道。法律必须切合于人们的生活，法律无非是为人们提供一些确切的行为准则。事实上，在国家立法之前，社会本身就已经存在广泛有效的规则。习惯就是人们中间自发地形成的具有约束力的规则。可以设想，没有物/权/法，并不等于现实中没有物权关系；人们会用习惯来处理涉及到物/权的事务。
明智的立法者在立法时，会尽可能地探究社会中的这些习惯。这些习惯未必都是合理的，立法者通过理性的甄别，对其中的合理部分予以认可并予以精确地表述，从而使之成为普遍适用的法律规则。
当然，立法者不可能是全知全能的，法律总是存在着空隙。这些空隙在现实中必须由习惯来填补，因而，明智的立法必然会在法律文本中给习惯留出一个后门，承认其具有调整人们行为的权威。
瑞士的民法典第一条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”
有法律时从法律，无法律时从习惯。逐渐将某些合理的习惯变成了法律，填补法律的空白，使法律更好地适应于现实。
中国人理解的管理，就是强制他人，达到执法目的在次，主要是取得身居他人之上的快感，免除自身处于对任何人都无权强制——也就是处于社会最下层的恐惧。
法律剪刀差
“法律剪刀差”这个词肯定不是一个准确的概念。之所以要生造这个词，是因为不如此就难以概括下面要讨论的现象，也就是说，在我们的社会中似乎在出现一种迹象，即法律的施行，在上层与下层、强势群体与弱势群体之间开始出现明显的适用标准的差异，而且社会地位的位差越大，其标准和结果的差异也就越大。
此种现象不仅表现在贪官的处理上，同时也表现在其它案件上。值得注意的是此类重罪轻判的理由。从目前看，轻判的理由主要有两类：一种是个案性理由。
更值得注意的是，一个更具有制度性含义的理由正在形成，并显得理直气壮。有人论证说，从法理上讲，死缓也是死刑的一种，只是在执行方式上有所区别。还有一种似乎论证得更为充分的说法是，死刑并不能产生更大的威慑力，或者废除死刑是一种国际潮流。实际上，这些理由都很难构成对这里讨论问题的答案。首先，死缓犯因故意犯罪被执行死刑的情形十分罕见。因此，“死缓”与死刑相比，可谓一生一死，天壤之别；其次，即使上述理由都可以成立，废除死刑为何一定从有权势者开始？再次，立法和执法是一项相当严肃的事情，无论人们在讨论中论证出何种观点，在相关法律没有正式修改之前，都只能按照原有法律执行。但我们看到的是，在有关法律并没有修改之时，对贪官的死刑就已经基本上被废除了。
然而，在对权势者重罪轻判的同时，对一般民众或弱势者“从重从严”执法的现象却屡见不鲜。
政府与法律的势利不仅来自市场因素，也来自某些固有的观念，如对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分等，还有所为服从大局等。应当说，这里所体现的逻辑，即对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分，这势必会产生一种身份特权，也是导致社会成员不能在法律面前人人平等的重要原因。
16。3关于人大与法律问题
人民代表大会制度是中国法制的重要形式之一。但是，翻开各级人大代表名单，不难发现大大小小、各行各业的官员比比皆是，占据了大多数位置，“一府两院”的主要领导均在其中，俱统计，中国的人大代表中有70％是领导，有的代表直言：这是官员代表大会不是人民代表大会。这种富有“中国特色”的现象被称为“官代一体”。“官代一体”现象是中国民主政治的一种异化。如果任其发展，人民代表大会就会蜕变为官员大会，民主就会沦陷为“官主”。
一、“官代一体”混淆了立法者与当政者、执法者之间的界限；虽然从理论上讲，立法者与当政者、执法者都属于人民的范畴，但是涉及到具体的利益和愿望，普通公民群体和官员群体难免有差异。如果由“官代一体”来制定行政管理法律，那么这部法律很可能凸显出扩张行政权力、漠视公民权力的“简单省力”